XI. Антропологическое определение закона

XI. Антропологическое определение закона

Требования закона отличаются от остальных правил тем, что они воспринимаются и понимаются как обязанности одних и правомерные притязания других людей. Эти притязания санкционированы не только психологическими мотивами, но и определенным социальным механизмом. Данный механизм обладает объединительной силой, основан, как мы уже знаем, на взаимной зависимости людей и выражается в равновесной последовательности взаимных услуг, а также в сочетании выдвигаемых участниками всей совокупности трансакций требований, в переплетении многосторонних связей. Церемониальный характер большинства трансакций укрепляет их объединяющую силу, поскольку обеспечивает публичный контроль над ними и возможность открытой критической оценки действий участвующих в ней сторон.

Таким образом, мы можем раз и навсегда отбросить то мнение, что некое «групповое чувство» или какая-то «коллективная ответственность» является единственной или хотя бы главной силой, которая обеспечивает уважительное отношение к обычаю и придает ему объединяющий или правовой характер. Esprit de corps[28], солидарность, групповая или клановая гордость, несомненно, существует у меланезийцев – никакой социальный порядок без них нельзя сохранить в какой-либо культуре, находящейся на высокой или низкой ступени развития. Я только хотел бы предостеречь от преувеличений, встречающихся у Риверса, Сиднея Хартлэнда, Дюркгейма и других исследователей, склонных из этой альтруистической, безличной и неограниченной групповой лояльности сделать краеугольный камень всего социального порядка в первобытных культурах. Дикарь не является ни крайним «коллективистом», ни бескомпромиссным «индивидуалистом». Он, как и все люди, является сочетанием того и другого.

Из этого следует, что первобытное право не складывается только или главным образом из одних запретов, что существующий в этом обществе закон не является законом только уголовного права. Тем не менее широко распространено мнение, что – если речь идет об обществе дикарей – описание преступления и наказания исчерпывает предмет правоведения. По сути, догма об автоматическом послушании, то есть об абсолютной жесткости правил обычая, влечет за собой преувеличение значения закона наказания в первобытных обществах, приводит к отрицанию даже самой возможности гражданского права. Абсолютно жесткие правила нельзя подогнать к ситуации или приспособить к жизни; они не могут быть выполнены, зато могут быть нарушены. Это должны признать даже сторонники тезиса о гиперзаконности первобытной культуры. Поэтому, в силу этой точки зрения, преступление есть единственная правовая проблема, которую можно исследовать в первобытных обществах; в то же время не существует никакого гражданского права у дикарей и никакого гражданского правоведения, которое должно было бы стать предметом антропологических исследований. Это мнение оказывало влияние на всю традицию сравнительных исследований права – от сэра Генри Мэйна до современных авторитетов в этой области, таких как проф. Хобхауз, д-р Лоуи и Сидней Хартлэнд. Так, мы читаем в книге Хартлэнда, что в первобытных обществах «стержнем законодательства являются запреты» и что «почти все кодексы состоят из запретов»{206}. Или: «Всеобщая вера в неотвратимость наказания со стороны сверхъестественных сил и утрата симпатий со стороны своего окружения создают атмосферу страха (курсив мой. – Б.М.), которой вполне достаточно, чтобы избежать нарушения обычая племени…»{207}. Такой «атмосферы страха», кроме, может быть, нескольких весьма исключительных и священных ритуальных и религиозных правил, вообще нет. В то же время нарушению обычаев племени препятствует специальный механизм, исследование которого является хорошим полем для антропологического правоведения.

Хартлэнд не одинок в своем мнении. Так, Штайнмец в своем высоконаучном и компетентном анализе первобытного наказания подчеркивает уголовный характер первобытного права, делая акцент на механическом, жестком, почти безотчетном и несоразмерном характере наказаний, на их религиозном базисе. Эти взгляды в целом разделяют крупнейшие французские социологи Дюркгейм и Мосс, которые к этому добавляют еще одно условие: ответственность, месть и, по сути, все правовые реакции имеют свою подоплеку в психологии группы, а не индивида{208}. Даже такие проницательные и знакомые с предметом социологи, как проф. Хобхауз и д-р Лоуи (последний к тому же знает жизнь дикарей не понаслышке), в своих блестящих во всех прочих отношениях работах о праве в первобытных обществах, по-видимому, находятся под влиянием этой всеобщей тенденции.

В нашем регионе мы до сих пор встречались только с позитивными предписаниями, нарушение которых осуждается, но не наказывается, механизм которых – даже при применении самых строгих прокрустовых методов – нельзя перетянуть через линию водораздела между гражданским и уголовным правом. Если правила, описанные в предыдущих разделах, мы могли бы обозначить каким-либо современным и, следовательно, неподходящим термином, то должны были бы назвать их кодексом «гражданского права» тробрианских островитян.

«Гражданское право», право позитивное, управляющее всеми сторонами племенной жизни, складывается из системы объединяющих людей обязательств, выступающих как права для одной стороны и как долг для другой. Сила данных обязательств поддерживается специфическим механизмом взаимности и публичности, который свойственен структуре общества дикарей. Требования этого гражданского права эластичны и достаточно широки. Они предусматривают не только наказания за отклонения, но и награды за усердность их выполнения. Тщательность выполнения этих требований основана на реальной оценке причин и следствий – оценке, с которой сочетается у туземцев ряд социальных и личных чувств, таких как амбиция, честолюбие, гордость, стремление показать себя, или же таких, как привязанность, дружба, преданность и лояльность по отношению к родным и близким.

Наверное, не стоит добавлять, что «закон» и «правовые явления», так как они были открыты, описаны и определены в исследованной нами части Меланезии, не отражены в каких-то самостоятельных институтах. Право находит свое выражение скорее в определенном аспекте племенной жизни туземцев, в одной из сторон их социальной структуры, а не в каких-то независимых, автономных учреждениях. Закон не заключается в какой-то специальной системе установлений, которые могли бы предвидеть и определять возможные формы невыполнения его требований и создавать соответствующие барьеры и средства предупреждения нарушений. Закон есть специфический результат сочетания обязанностей, который делает так, что туземец не может снять с себя ответственность за свои действия, не ожидая наказания в будущем.