Личность и право

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

Личность и право

Проблема, обсуждаемая в этом очерке, встала передо мной в ходе работы над новым учебником по философии.[1] Поначалу статья продумывалась как продолжение и дополнение параграфа «Индивид, индивидуальность, личность».[2] Это наложило отпечаток на ее стиль, определило способы аргументации и выбор иллюстративного материала.

Главное в статье — попытка проблемно-исторического разъяснения понятий, рассчитанного прежде всего на читателя, который не искушен ни в философии, ни в специальной проблематике теории государства и права. Но думается, что такое разъяснение будет интересно не только для него. Оно отвечает нынешнему состоянию нашей юриспруденции, которая, по строгому счету, стоит перед задачей переосмысления общей парадигмы права и законности, господствовавшей на протяжении десятилетий. Это создает, если угодно, внутритеоретический запрос на хрестоматийность, требует обсудить фундаментальные понятия личности, свободы, доверия, правовой защиты по возможности просто, прибегая (в духе старойфилософии права) к свободным сопоставлениям заблудившейся современности с поучительным прошлым.

Общественное признание автономного субъекта как первоначало права

Слово «личность» по меньшей мере двузначно: оно имеет в виду то индивидуальность, то личность в собственном смысле.

Различие индивидуальности и личности схватывает уже обычный язык. Мы склонны сопрягать слово «индивидуальность» /403/ с такими эпитетами, как «яркая», «оригинальная», «творческая». О личности же нам хочется сказать «сильная», «энергичная», «независимая». В индивидуальности мы ценим ее самобытность, в личности скорее самостоятельность или автономию.

Понятие это, глубже всего проработанное Кантом, имеет в виду способность человека быть «господином себе самому» благодаря добровольно выбранным твердым принципам. На арене социальной жизни автономия обнаруживает себя как инициативность, ответственность, предприимчивость, способность строго контролировать свое поведение и подчинять его единой жизненной стратегии.

Сегодня вряд ли нужно доказывать социальную ценность автономного субъекта, а также наличие острой потребности в нем у нашего общества, стоящего перед задачей преодоления многостороннего затянувшегося кризиса.

Секрет производства личности развитых людей (равно как и самобытных, неповторимых, разносторонне одаренных индивидуальностей) никто не знает. Науке известны в лучшем случае лишь некоторые предпосылки их воспитания и сохранения.

Достаточно очевидно, что человек с ярко выраженными сознательно-волевыми качествами не вырастает в тепличных, щадящих условиях. Он формируется требовательностью, но требовательностью особого рода. Из ребенка нельзя выпестовать инициативного, стойкого, ответственного взрослого, если уже заранее не авансировать ему уважение к его личному достоинству. Строгий спрос предваряется в данном случае щедрым гуманистическим кредитом. Именно поэтому он не пригибает своей тяжестью, не отпугивает, не стесняет, а действительно развивает и стимулирует предположенную в ребенке волю.

Правило упреждающего уважения (в более широком смысле — упреждающего доверия, упреждающего признания) давно известно в педагогике. Но не действует ли оно и в системе общественной регуляции индивидуального поведения? Не осуществляется ли с помощью особого типа норм? Или, может быть, общество культивирует в индивиде волю и инициативу именно тогда, когда ставит перед ним как можно больше трудностей и препятствий и осложняет процесс самореализации?

Даже при самых неблагоприятных социально-политических /404/ условиях (например, в обстановке деспотического насилия) у человека остается возможность автономии, хотя бы в смысле ответственного личного выбора. Но горе обществу, если этот выбор требует крайних усилий, если он становится уделом героев, противостоящих множеству опустившихся, затравленных, духовно сломленных людей.

Элементарная и важнейшая предпосылкамассового личностного развитиязаключается в том, что общество гарантирует своим членам возможность автономного поведения. Законодательное признание за каждым человеком его нравственной и интеллектуальной независимости, способности самостоятельно решать, что для него безусловно значимо, ценно и выгодно, есть первоначало права.

Правовые нормы по самой сути своей антиавторитарны: они запрещают обращаться с людьми как с «винтиками» социально-политического механизма, как с безвольными объектами командования и администрирования. Запрет этот пресекает диктаторское посягательство на личность и притом любое — не только корыстное (продиктованное эгоистическими интересами известной общественной группы), но и благонравное, осуществляемое по мотивам заботы об «общем благе». Последнее особенно важно подчеркнуть на исходе нашего столетия, в ходе которого понятия «общее благо», «интересы народа», «общественно-историческая потребность» и т. д. неоднократно наполнялись совершенно произвольным, а то и откровенно демагогическим содержанием.

Право внутренне связано с моралью (достаточно очевидно, что среди правовых запретов не должно быть таких, которые толкали бы человека к безнравственным действиям). Вместе с тем правовые нормы не могут рассматриваться ни как «подвид», ни как модификация нравственных норм. Это совершенно особый тип регулирования общественного поведения, непременно оставляющий простор («пространство ненаказуемости») для известных неморальных решений и поступков. Пресекая наиболее опасные формы зла, право одновременно (и это далеко не всегда понимается) стоит на стражедобровольно выбираемого добра. Оно выстраивает нормативный заслон не только против общепризнанных преступлений (убийства, воровства, шантажа, вымогательства и т. д.), но и против попыток принудительного осчастливливания и принудительного совершенствования людей. Право — принципиальная антитеза патернализма. /405/

Проблемно-историческое разъяснение основных понятий

В общественном сознании по сей день сталкиваются два понимания права: традиционное (обыденное, донаучное) и строго юридическое. Можно сказать, что, заслышав слово «право», приверженец первого понимания вспоминает о существовании уголовного кодекса. У приверженца второго слово это ассоциируется скорее с Декларацией прав человека и гражданина.

1) Традиционное понимание права складывается в докапиталистических обществах, а полное (доктринально-теоретическое) выражение получает в эпоху формирования национальных государств (сословно-централизованных и абсолютных монархий, если говорить о европейской истории).

В политических трактатах XVII — первой половины XVIII столетия право обычно определяется как совокупность устанавливаемых или санкционированных государством общеобязательных правил. Никакого различия между правом и законом еще не проводится, а сам закон отождествляется с государевым указом.

Нужно живо представить себе бесчисленные бедствия, которые несли с собой феодальная междоусобица XV, религиозные распри XVI и коалиционные войны XVII столетий, чтобы понять, почему это указное (этатистское) понимание права могло пользоваться общим доверием. В гражданском мире и порядке, в пресечении местнического самочинства, а также мятежей, разбоя и грабежа исстрадавшееся население Западной Европы видело столь большое благо, что готово было простить нарождающемуся абсолютизму его собственные авторитарно-деспотические устремления. О государственном признании прав личности (ее «естественных», «прирожденных» свобод) еще не было и речи. Апологеты неограниченной монархии (Ж. Боден, Т. Гоббс, Ж. Б. Босссюэ) считали, что каждый разумный человек простоуступаетэти права-свободы неограниченному монарху («переносит их на верховного правителя»), чтобы получить взамен элементарную защиту жизни и благосостояния.

Полноценное воплощение права видели в едином «уложении о наказаниях». Считалось, что оно тем полнее отвечает понятию справедливости, чем больше проникнуто духом «суровости, неизменности и благочестия». Никого /406/ не смущало, что в составе этого уложения уголовно-правовые статьи в собственном смысле слова соседствовали с поистине драконовскими законами против «неприличия», «лжеверия», непочтительности, чревоугодия, пьянства, нерадивости, неблагоразумия. Свод права оказывался одновременно и руководством для моральной полиции. Он жестко регламентировал поступки подданных и как бы устанавливал предварительную цензуру над их поведением. Предполагалось, что государственные постановления и предписания в принципе охватывают всю гражданскую жизнь, а потому любая новая инициатива, любая частная или корпоративная свобода должна специально санкционироваться в качестве привилегии. Указно-инструктивное ограничение произвола именовалось правом вообще, а гарантии свободы — «особыми правами», или «пожалованными вольностями» (дворянскими, купеческими, муниципальными и т. д.). В практике управления и надзора господствовал принцип: «Все, что не разрешено, запрещено».

Все это, вместе взятое, вело кзапретительномупониманию правовой нормы иобвинительному(в пределе — инквизиционному) истолкованию задач правосудия.

2) Во второй половине XVIII века совершился своего рода «коперниканский переворот» в понимании сущности права. Прологом к нему была борьба за веротерпимость (за государственные гарантии свободы религиозной совести), которая началась еще в эпоху Реформации. Однако обобщенное, теоретически отчетливое выражение новые правовые представления получили лишь в век Просвещения, в русле антидеспотического политико-юридического мышления.

Просветительские учения выросли и развились на почве кризиса феодально-абсолютистской государственности. Кризис этот обнаружил, что запретительная, указная и моралистическая законность, от которой так много ждали в начале нового времени, не только не способствует оздоровлению общества, но и оказывает разрушительное воздействие на экономическую жизнь, психологию и нравы. Этот факт подвергся самому пристальному критическому анализу в работах Т. Пейна, Вольтера, Ш. Монтескье, В. Р. Мирабо, Ч. Беккариа, Д. Юма и других представителей либерально-демократического Просвещения. С помощью наглядных примеров и убедительных «мысленных экспериментов» они показали, что в государстве, где право является просто возведенной /407/ в закон волей правителя, жизнь, собственность и свобода подданных гарантированы немногим лучше, чем в условиях полного беззакония.

(а) Количество преступлений, которые одни индивиды как частные лица совершают против других, значительно меньше количества преступлений, организуемых самой абсолютистской властью. Причем главным проводником этой организованной криминальной практики оказывается именно тот институт, который по идее должен бы был пресекать преступления, — судебно-карательная система неограниченной монархии. Коронные судыизмышляютпреступления (например, антимонархические заговоры), выносят обвинительные приговорыв соответствии с государственным спросом и заказом на осужденных преступников(например, на колодников, галерных гребцов, в которых нуждается растущий королевский флот). Они, наконец, просто засуживают невинных людей, чтобы, увеличивая число публичных расправ, усилитьстрах перед нарушением порядка. И причина всего этого кроется не просто в испорченности судейского сословия (которая сама по себе несомненна), а в полной его зависимости от монарха и правительства. По наблюдениям Вольтера, именно неразделенность правительственной и судебной власти вызывает на свет «судопроизводство, которое является убийством, совершаемым привилегированными убийцами».[3]

(б) Общая масса низких страстей, пресекаемых карательными органами государства в форме частных уголовных деяний, значительно меньше той массы низких страстей, которые это же государство поощряет и поддерживает, прибегая к услугам шпионов, доносчиков, тайных осведомителей и оставаясь во всех своих звеньях доступным для пронырливости и подкупа. При дворе и в правительстве, в непосредственной близости от грозного монарха, «чья вечно подъятая длань все определяет и сдерживает»[4], свивают гнездо мошенники и спекулянты. Административный и судебный аппарат подвергается коррупции.

(в) Наконец, делается все более очевидным, что неограниченная уголовная репрессия феодально-абсолютистского государства вообще подавляет не столько преступную /408/ волю, сколькосвободную волю как таковую. В страхе перед судебными расправами люди начинают остерегаться всякого решительного волеизъявления, всякой инициативы и риска, всякой неординарности. Они делаются скрытными, замкнутыми, анемичными; высшая мудрость подданного индивида состоит теперь, по словам Монтескье, в понимании того, «что для него лучше, если должностные лица вовсе не будут знать о его существовании, и что безопасность его личности зависит от ее ничтожества».[5] По наблюдениям Ч. Беккариа, это состояние всеобщей затравленности, во-первых, является благоприятной средой для массового нарождения наиболее опасного (трусливо-осмотрительного) преступника, а во-вторых, создает неодолимое препятствие для появления ярких, решительных, энергичных натур. «У большинства людей, — пишет он, — отсутствует мужество, одинаково необходимое как для великих преступлений, так и для великих подвигов».[6]

Общество как бы окостеневает; все, что в нем еще делается, делается нехотя, из-под палки, и только в щелях и тайниках сохраняется какая-то неподневольная жизнь. Слава этого общества постепенно меркнет, а богатство оскудевает.

Беспощадный анализ кризисных и застойных процессов, сопровождавших рост абсолютистского насилия, позволил преодолеть традиционное (государственно-тетическое) понимание права и развить принципиально новое (собственно юридическое) его истолкование.

Мыслители XVIII века камня на камне не оставляют от векового предрассудка, согласно которому безнравственные деяния тем быстрее искореняются, чем беспощаднее наказуются. Анализируя практику деспотизма, они показывают, что предельно широкая карательная репрессия по общеморальным мотивам неизбежно приводит к тому, что преступление (как нравственное понятие) становится просто поводом, предлогом для систематической, расчетливо-корыстной терроризации населения, которая развращает общество снизу доверху. Задача его оздоровления может быть решена поэтому лишь с помощьюразумного ограничения карательного насилия.

Прежде всего необходимо, чтобы преступление было отличено от проступка (сколь угодно предосудительного) /409/ и заранее объявлено в законе в качестве наказуемого деяния.«Все, что не запрещено, разрешено». Наказанию подлежит лишь уличенное и доказанноепреступное действие, а не опасный образ мысли, который делает преступление «в высокой степени вероятным». Превентивные наказания должны быть категорически запрещены.

Далекие от какой-либо снисходительности к преступнику, представители просветительской философии права вместе с тем единодушно отстаивают принцип: «Лучше десятки неотмщенных злодеяний, чем наказание хотя бы одного невиновного».

Важное место в антидеспотической правовой литературе XVIII столетия занимает далее доказательство того, что судебно-карательная практика должна быть независима от правительства и изъята из контекста государственной прагматики. Как бы велика ни была потребность в «наведении порядка», в упрочении дисциплины или национальной сплоченности, судебная власть не должна нарушать принцип карательной справедливости и трактовать наказание иначе, чем соразмерное возмездие за доказанное противоправное деяние. Никакая, даже самая бедственная ситуация не может служить оправданием длявынесения ложных обвинительных приговоров. Прогрессивные мыслители XVIII века возрождают девиз римских юристов: «Пусть погибнет мир, но восторжествует справедливость», причем видят в нем не просто норму профессиональной судебной этики, но принцип, на котором должна основываться вся организация правосудия.

Стремление к разумной минимизации карательной репрессии находит свое интегральное выражение в понятии неотъемлемых прав человека.[7]

Раннебуржуазная философия права от Локка до Канта упорно настаивает на том, что в разумно устроенном обществе любым государственным запретам, требованиям и советам должно предшествовать первоначальноепризнание-дозволение. Суть его в том, что каждый член общества принимается за интеллектуально (а потому и граждански, и нравственно) совершеннолетнее существо, которое не нуждается в чужой подсказке при определении того, что для него желательно, выгодно и ценно. Государство обязано, соответственно, категорически запретить кому бы то ни было (в том числе и себе самому) обращаться с человеком как с ребенком, которого надо /410/ водить на помочах, и вторгаться в сферу его самостоятельных практических суждений. Но отсюда следует, что людям должно бытькатегорически разрешенодумать так, как они думают, открыто выражать все, что они думают, свободно распоряжаться своими силами и имуществом.

Парадоксальное понятие «категорически разрешенного» (то есть дозволенного безусловным образом, независимо от любых требований общественной целесообразности) передает общий парадоксальный смысл нового, собственно юридического толкования права. Перечень же категорически разрешенных человеческих возможностей оказывается одновременно и перечнем знаменитых «естественных прав» (свободы совести, слова, печати, собраний, собственности, перемещения, свободного распоряжения своей рабочей силой), под флагом которых развивается все антифеодальное движение последней трети XVIII века.

Но главное, в чем выражает себя «коперниканский переворот» в правопонимании, — это идея о необходимостипринудительного ограничения самой принуждающей государственной власти.

Строгое право в трактовке Просвещения — это прежде всего такая нормативная система, которая позволяет лимитировать административно-бюрократический произвол и препятствует тому, чтобы мощная централизованная власть выродилась в деспотическую и диктаторскую. Стремление возвести заслон на пути превышения власти, стремление утвердитьпримат правового закона по отношению к воле государя, возведенной в закон, образует основную тенденцию новаторских политико-юридических теорий.

Именно в данном направлении движется мысль француза Монтескье, настаивающего на «разделении властей» (законодательной, правительственной и судебной). Именно над этой проблемой бьется в Англии Д. Юм. Важнейшая задача века, говорит он, состоит в том, чтобы «ради собственного сохранения проявлять бдительность по отношению к правителям, устранять всякую неограниченную власть и охранять жизнь и состояние каждого при помощи всеобщих и обязательных законов».[8] Наконец, немецкий философ-гуманист В. Гумбольдт пишет сочинение со знаменательным названием «Идеи к опыту, определяющему границы деятельности государства». В качестве /411/ эпиграфа он берет рассуждение француза В. Р. Мирабо, демонстрирующее, что высшая мудрость власти заключается вовсе не в ее политико-административном искусстве, а прежде всего в том, чтобы «всячески подавлять в себе необузданное желание править — самую пагубную болезнь современных государств» (1). Право, согласно Гумбольдту, есть законодательное самоограничение государства, родственное самоограничению личности в акте моральной автономии и направленное на то, чтобы дать простор естественному многообразию неповторимых человеческих индивидуальностей.

Раннебуржуазная идеология и понятие правового государства

Право еще не право, покуда само государство не сталоправовым государством, то есть политической властью, которая признает безусловноеверховенство закона. Закон принимается только выборными представителями народа на основе свободного и всестороннего обсуждения, а деятельность правительственных органовограничивается рамками закона. Соблюдение принципа верховенства закона обязательно и посильно при разных формах правления, не исключая и монархическую. Но высшим, идеальным воплощением этого принципа следует признатьконституционную республикански-демократическую государственность.[9]

Таковы наиболее общие постулаты, «парадигмы», отстаивавшиеся прогрессивными теориями права в эпоху кризиса и крушения феодального абсолютизма.

Термин «правовое государство» появляется довольно поздно — в немецкой политико-юридической литературе первой трети XIX века. Но что касается подразумеваемых импонятия и идеала, то они вынашиваются в течение по крайней мере двух столетий и, несомненно, представляют собой важное завоевание международной политической и правовой культуры.[10]

Понятие правового государства рождается на свет в облачении иллюзий и умозрительных конструкций, на которых лежит печать вполне конкретного времени. /412/

Отсюда, однако, вовсе не следует, будто сами принципы конституционализма, равенства перед законом, верховенства закона, разделения властей, защиты прав человека и т. д. суть классово-узкие умозрительные представления, которые по мере развития общества должны потерять позитивное социальное значение. То, что понятие правового государства сформировалось внутри раннебуржуазной идеологии, не мешает ему бытьнепреходящим общедемократическим завоеванием. Это такое же устойчивое приобретение человеческой цивилизации, как, скажем, линейная перспектива, которую открыли художники Возрождения, или утвердившееся в XVII–XVIII веках экспериментально-математическое естествознание.

Преступная государственность и ее антропологические последствия

Периоды глубокого общественного обновления — это, как правило, и периоды глубокого интереса к предшествующим завоеваниям мировой политической культуры. Таково и время перестройки: оно не может не стимулировать интерес к цивилизованному, демократическому пониманию права, впервые утвердившемуся в общественном сознании Западной Европы в конце XVIII — начале XIX столетия.

Последнее неудивительно: сама ситуация, в которой наше общество оказалось к началу 80-х годов, во многом похожа на ту, которую анализировали зачинатели новоевропейского правового мышления. Мы ведь, если угодно, тоже сделались свидетелями кризиса и стагнации своей собственной абсолютистской государственности.

Деформация социализма, совершившаяся в 30-е годы, нашла самое мрачное воплощение в системе централизованного произвола и беззакония. Карательное насилие стало играть ту же роль, что и в прошлых деспотических режимах, а по масштабу и беспощадности превзошло все, чего этим режимам когда-либо удавалось достигнуть.

Репрессивные органы феодально-абсолютистских государств жестоко преследовали реальных и предполагаемых противников монархии, карали за умыслы, еще не превратившиеся в противозаконные деяния, карали «с упреждением и запасом», прибегая в некоторых случаях /413/ к прямому измышлению политических преступлений. И все-таки феодальный абсолютизм не знал еще систематической и регулярной, циничной и планомерноймассовой фабрикации мнимых преступлений, которая осуществлялась при Сталине. В 1927–1939 годах по ложному обвинению во «вредительстве», «подкулачничестве», «террористической деятельности», «контрреволюционной пропаганде» и т. д. были репрессированы миллионы людей, не нарушивших ни одного из советских законов. В деятельности судебно-карательных органов как бы были сведены воедино всепроцессуальные беззакония, известные прошлой истории (юрисдикция подозрительности, торжествовавшая в средневековой церковной инквизиции; пыточное следствие, применявшееся в пору печально знаменитой «охоты за ведьмами»; безапелляционность приговоров, которой славились коронные суды XVII XVIII веков). В стране возникло настоящеелагерное рабство, в системе которого эксплуатировалось неизмеримо больше «говорящих орудий», чем на строительстве египетских пирамид или на плантациях Древнего Рима. Кампании арестов следовали одна за другой и обеспечивали режимтотальной терроризации.

Нельзя не согласиться с немецким философом-экзистенциалистом К. Ясперсом, утверждавшим, что XX столетие преподнесло миру не только атомную бомбу и бактериологическое оружие, но еще и чудовищепреступной государственности, — никогда прежде невиданное политико-юридическое воплощение абсолютного зла. Ясперс говорил об этом в связи с Нюрнбергским процессом и имел в виду прежде всего фашистский «новый порядок». Но с горечью и болью приходится признать, что через фазу преступной государственности пришлось пройти и диктатуре пролетариата в России 30-х годов. Это была, возможно, самая страшная, самая обескураживающая трагедия в мировой истории.

Репрессии сталинского времени затронули все национальности, все классы и слои формирующегося социалистического общества. Это было, если вспомнить известное выражение Руссо, «всеобщее равенство в бесправии». За фасадом инсценированных массовых одобрений совершался неумолимый процесс снижения гражданской, социальной и хозяйственной активности народа. Слежка и пристальный политико-идеологический надзор делали опасным все то, что входит в понятие развитой личности, то есть самостоятельность суждения, критичность, оригинальность /414/, решительность, предприимчивость. Людям выгодно было оставаться ординарными «средними индивидами», которые ищут удовлетворения своих частных запросов в русле предусмотренных и предписанных форм коллективного поведения.

Но дело не только в этом. Не менее существенно, что атмосфера подозрительности и страха способствовала нарождению таких установок, как замкнутость, скрытность, стремление отъединиться от общества и подпольно отстаивать свои интересы. В итоге, как это ни парадоксально, утверждалась новая (вовсе не «пережиточная», не от капитализма унаследованная) разновидность беззастенчивого эгоизма. В социалистической стране происходил процесс, во многом подобный тому, который наблюдали критики и диагносты застойных феодально-абсолютистских порядков. На смену излишним при деспотизме гражданским добродетелям (откровенности, прямоте, мужеству) пришли верноподданничество и покорность, прекрасно уживающиеся с завистью, коварством, корыстью.

Осложнения сплошь и рядом разительно отличаются от ранее перенесенной болезни. И все-таки их можно понять только как следствие болезни. Мелкотравчатый, подпольный эгоизм застойных годов, эгоизм несуна, взяточника и спекулянта — циническая фаза в развитии давнего недуга, имя которого — недоверчивое отчуждение от общества, затравленность и гражданская усталость. Это рваческие судороги материального интереса, на котором лежит печать долгого бесправия и пришибленности.[11]

«Теневая экономика» с ее кланами и мафиями вызревала как подземное царство командно-административной хозяйственной практики. Здание организованной преступности, выросшее в годы застоя, строилось из человеческого шлака, который начал вырабатываться еще при сталинизме, в пору разгула государственной, юридической преступности. И рецепт пресечения этих самых неприемлемых, самых пагубных форм криминальной практики должен быть единым в своей основе. /415/

Смысл права и его роль в формировании личности

В определениях права, которые по сей день фигурируют в наших энциклопедиях, словарях, популярных юридических изданиях, примечательным образом отсутствует понятие свободы — самое важное для уяснения смысла правовой нормы. На передний план властно выдвигаются такие выражения, как «регулирование», «управление» и «регламентация».

Дать краткую дефиницию права, которая разом охватила бы все его функции и все подвиды (то есть право уголовное и процессуальное, имущественное и гражданское, трудовое, арбитражное, экологическое и т. д.), — задача чрезвычайно трудная, возможно, даже невыполнимая. Но в свете обсуждаемой нами темы, в аспекте традиционного для философии интереса к гуманистической ценности правового порядка, важно акцентировать следующее.

Право — это система установленных или санкционированных государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное граждански-политическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия. Право — не право без законодательных ограничений, которые общество налагает на возможные репрессивные действия самого государственного механизма. Ограничения эти фиксируются в конституции, имеющей смысл наиболее непосредственного выражения воли народа как суверена. Именно конституция, поскольку она определяет взаимные обязанности государства и граждан, есть чистое воплощение законности в ее отличии от указных, полицейских, административно-бюрократических предписаний. Конституция — фундамент и сердцевина всей правовой системы.

Существенным разделом конституции как основного закона государства являются права человека (свобода совести, слова, собственности, личной неприкосновенности и т. д.). Именно они суть чистое воплощение права, то есть безусловно общественного дозволения известных элементарных условий граждански-политического бытия.

Права-свободы, определяющие юридический статус личности, имеют существенное значение для оценки развитости и демократичности данной правовой системы. Их расширение — например, включение в их состав социальных прав (на труд, на отдых, на образование, на бесплатную медицинскую помощь и т. д.) — является /416/ одним из важных показателей общественного прогресса.

Любые конкретные законодательные акты государства, продиктованные соображениями экономической, социальной или политической целесообразности, являются правомерными лишь постольку, поскольку они не противоречат конституции и не нарушают закрепленный в ней юридический статус личности. Последнее особенно важно подчеркнуть применительно к карательному (уголовному) закону.

«Уложение о наказаниях» — подчиненный элемент правовой системы. Какими бы ни были воздействующие на него социальные запросы, свое юридическое оправдание оно имеет только в том, что прямо или косвенно служит защите жизни, независимости и достоинства людей. Именно соотнесенность уголовного кодекса с конституцией вводит карательную репрессию в границы соразмерного возмездия за уличенные и доказанные преступления и не позволяет ей быть орудием тотальной терроризации общества.

Известное положение В. И. Ленина: «Право есть ничто без аппарата, способногопринуждатьк соблюдению норм права»[12] — было бы совершенно неправильно толковать в том смысле, что право существует всюду, где есть принуждение, исходящее от государства. Диалектика права заключается в том, что оно, с одной стороны, бессильно (декларативно) без государственного вмешательства, а с другой — лимитирует и направляет это вмешательство, превращая его в средство защиты конституционных свобод.

Правовое достоинство уголовного закона заключается, далее, в том, что ему, по строгому счету, вообще нет дела до моего «внутреннего Я»: до моих сокровенных желаний, помыслов, настроений, хотя бы с нравственной точки зрения они и могли быть квалифицированы как «предпреступные». «Помимосвоих действий, — писал К. Маркс, — я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом. Мои действия это единственная область, где я сталкиваюсь с законом».[13] Строгое право не позволяет умозаключать от образа мысли людей к возможным для них поступкам; подобный превентивный надзор оно предоставляет ближайшему окружению индивида: «малым группам», которые строятся на началах профессионального признания, единоверия, /417/ единомыслия, дружбы, соседства, родства и могут применять к своим членам лишь моральные (а не карательные, не полицейские) санкции. Безразличие уголовного закона к еще не воплощенным субъективным предрасположениям человека вовсе не является плодом «юридического бездушия», о котором так много рассуждают романтические критики права. Как раз напротив, в этом безразличии выражает себяюридический гуманизм, а именнобезусловное предварительное доверие к каждому члену общества. Последнее обеспечивается целой совокупностью требований, закрепляемых в процессуальных кодексах и препятствующих тому, чтобы с людьми обращались как с «потенциальными преступниками». Таковы презумпция невиновности, строго оговоренные правила полицейского вмешательства, задержания и обыска, сохранение тайны следствия, гласность судебного разбирательства, право подсудимого на защиту и т. д.

Разработанность и строгость процессуальных гарантий можно назвать мерой цивилизованности всей правовой системы. Ее антидемократические деформации, как правило, выражают себя прежде всего в грубых упрощениях процессуального кодекса. Упрощения эти позволяют стирать различие между действительным и всего лишь вероятным преступлением, осуждать намерение как действие, склонность как намерение, а случайно оброненное слово как симптом преступной склонности.

Нравственный гуманизм часто выражает себя как вера в изначально добруюприроду людей. Гуманизм юридический — это доверие не к природе, а к основному личностному измерению человека — к еговоле, понимаемой как способность самоконтроля и самодисциплины. Правовая оценка поступка позволяет допустить, что по природе своей люди несовершенны, что у них есть масса дурных склонностей. Вместе с тем она категорически запрещает заведомо предполагать, будто тот или иной индивид настолько личностно неразвит, что не может противостоять своим склонностям. Никакая, даже самая худшая «природа» не предетерминирует преступного деяния. Поэтому никто не вправе прорицать преступления и на этом основании подвергать людей наказанию. Юридический гуманизм выражает себя, таким образом, прежде всего как антифатализм, как признание за каждой личностью неустранимойсвободы воли.

Преступление в строго юридическом смысле — это такое событие, которое при любых обстоятельствах /418/ могло бы все-таки и не произойти, иначе это не преступление, а либо бедствие (когда, скажем, мать уронила собственного ребенка и зашибла его до смерти), либо действие безумного, невменяемого человека.

Особую трудность для правовой оценки поведения представляет феномен убежденно злой свободной воли, когда преступление совершается не по слабости характера, не под давлением спонтанной склонности, а как бы из принципа человеконенавистничества.

Не отрицая возможности подобного явления, строгое право вместе с тем считает его редким и исключительным. Это, как говорил Кант, «скорее сатанинский, чем человеческий образ действий». Вменять его человеку можно лишь там, где налицо рецидивы правонарушений. Согласно классической теории наказания, преступник-рецидивист может быть поставленвне закона, и это самая страшная кара, которую знает право.

«Поставить вне закона» — значит отказаться от охраны человеческой личности, позволить обращаться с человеком как со зверем или вещью. Именно на фоне этой формулы делается видимым, осязаемо ощутимым, что всякий, в том числе и уголовный, закон является закономзащищающим. Наказание по суду, даже весьма суровое, это благо в сравнении с расправой и линчем.

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, немецкий философ И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить такую судебную процедуру. Уличенный правонарушитель сперва просто «оставляется как бы по ту сторону закона». Он, по выражению Фихте, делается vogel-frei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить все, что ему в голову взбредет. Но зато и все другие свободны в отношении его: каждый может безнаказанно «употребить» преступника по своему желанию, то есть подвергнуть его надругательству, обратить в раба или просто убить. Не очевидно ли, говорит Фихте, что, оказавшись в подобном положении, преступник сам попросит для себя наказание, предусмотренное уголовным кодексом.

«Наказание есть право преступника» — эту формулу Гегеля высоко ценил Маркс. Наказание имеет свою меру в виновности преступника, а потому может рассматриваться как карательное воздаяние, примиряющее его с обществом и с самим собой. Наказание должно неотвратимо следовать за преступлением и вместе с тем быть независимым от любых привходящих соображений (прежде /419/ всего от соображений пользы, которую общество могло бы извлечь из эксплуатации или заклания осужденного правонарушителя).

Безусловное предварительное доверие к человеку, составляющее суть юридического гуманизма, имеет в виду не только его волю, но еще и рассудок, или здравый смысл. Правовая оценка поведения предполагает, что каждый член общества в состоянии сам судить, что является для него выгодным или невыгодным, полезным или пагубным. К признанию автономии нравственной добавляется тем самым признаниеутилитарной автономииили, как выражался А. Смит, «свободы самостоятельного преследования личного интереса».

Тема утилитарной автономии впервые возникает в английской философско-правовой литературе XVII века и резюмируется в следующей формуле: «Никто не может домогаться права (говоря точно, власти, привилегии. Э. С.) быть советчиком другого».[14] Человеку должна быть предоставлена возможность для действия на свой страх и риск, для проб и опытных выводов, для ошибок и перерешений, падений и возрождений. Общество как бы «дает фору» индивиду, не применяя к нему государственного принуждения до того момента, пока он не нарушает закона. Каждый гражданин волен послать подальше сколь угодно высокого самозваного наставника, сующего нос в такие его дела, которые не наносят ущерба другим согражданам.

Первооснова индивидуальных правомочий — этонеподопечность, или статус практической личной независимости (status libertatis). Государство запрещает себе вмешиваться в такие действия подданных, которые относятся только к их собственному сохранению и счастью и только им могут нанести ущерб. Диктовать индивиду, как ему следует быть благоразумным, запрещается и любым частным лицам. Если же подобное посягательство все-таки имеет место, индивид вправепривлечь государство себе на помощь(через прессу, апелляцию в суд и административные органы). Это уже область признанных «позитивных притязаний члена общества как юридического лица», или гражданский статус (status civitatis). Общество обязано удовлетворить жалобы гражданина по поводу стеснения его практической личной независимости и наказать виновных. Мера этого наказания должна определяться /420/ в законе, а чтобы это произошло, члену общества необходимо предоставить возможностьвоздействовать на самое власть и на законодательное творчество. Отсюда вытекает право избирать и быть избранным в законодательные органы, обсуждать и критиковать действия правительственной администрации, участвовать в референдумах и т. д. За индивидом тем самым признается состояние «квалифицированной активной гражданственности», или политический статус (status politicus). Благодаря ему делается действительным давнее политико-юридическое правило: «Каждый обязан подчиняться лишь такому закону, на который он сам дал согласие».

Демократия и правовые гарантии личного волеизъявления

Status libertatis и status civitatis в понимании Г. Еллинека выражают правовую защищенность индивида как лично независимого агента социальной и хозяйственной жизни. Status politicus имеет в виду прямое или косвенное участие индивида в законотворчестве, а значит, регулярное воздействие личности на общество через систему демократических институтов. Демократия в буквальном переводе с греческого означает народовластие; в античной литературе понятие это связывается прежде всего с идеей господства большинства. Что касается политического словаря нового времени, то здесь термин «демократия» непременно подразумевает еще инеискаженную представленность личности в большинстве. Никакой закон неправомерен, если он не может трактоваться как вытекающий из народного решения, однако и само это решение неправомерно, если не является интегралом (и притом правильно взятым интегралом) от множества независимых и ответственных личных волеизъявлений. Хорошо известно, что мнение коллектива — даже единодушное — не всегда выражает подлинную волю его членов. Оно может фиксировать и преходящее возбужденное состояние людей (когда каждый «вне себя»), и их согласное безразличие к принимаемому решению. Оно может оказаться вынужденным, закупленным, завербованным или, как недавно отчеканил один из известных наших публицистов, «агрессивно послушным». Этот факт, давно подмеченный исследователями конформизма, имеет существенное значение для всей проблематики демократического большинства. /421/ Уже некоторые философы поздней античности обращали внимание на то, что у народовластия есть два антипода. Первый (откровенный и легко уличимый) — это аристократия. Второй (порою трудноопознаваемый) — охлократия, то есть власть черни, толпы, деперсонализированной массы.

Противопоставление демократии и охлократии, обсуждавшееся западноевропейскими мыслителями на протяжении столетий, не получило должного освещения в нашей историко-политической литературе. Само понятие «охлос» трактовалось то как бранное выражение, придуманное аристократами для очернения демоса, то как узкий по своему значению социологический термин, которым с древности помечалась деклассированная, люмпенская масса. Хотя обе эти трактовки и небезосновательны, они не схватывают самого интересного и значимого мотива, содержавшегося в сочинениях древних и новых критиков охлократии. Ведь в первую очередь их тревожило то, что при известных условияхдемос перерождается в охлос. Это случается, например, тогда, когда народные собрания становятся объектом тиранического насилия, или попадают под влияние демагогов, или грозят опалой тем своим членам, которые по непредусмотрительности рискуют оказаться в меньшинстве. Свойства черни может обнаружить любая вотирующая группа, коль скоро она нивелирует входящих в нее индивидов и стесняет их самостоятельное волеизъявление.

Эта тема, еще только намеченная в поздней античности, получает концептуальную определенность в раннебуржуазной политико-правовой литературе. Особенно интересны в данном отношении мучительные раздумья Ж.-Ж. Руссо.

Руссо — неистовый ревнитель так называемой «прямой», или «плебисцитарной», демократии. Идею представительства он решительно отклоняет, полагая, что любое «перепоручение воли» (будь то индивидуальной, будь то коллективной) таит в себе опасность ее искажения. Серьезное политическое решение должно непосредственно вотироваться всем народом, как это начиная с XV века практиковалось в швейцарских кантонах.

Мнение большинства, достигнутое на плебисците, Руссо считает абсолютно непререкаемым. Каждый, оказавшийся в меньшинстве, должен не только принять его к исполнению, но еще и убедить себя в ложности ранее отстаивавшегося личного убеждения. Если ему, не, удается /422/ этот подвиг добровольного патриотического перевоспитания, он обязан покинуть страну.[15] Знаменательно, однако, что чем решительнее Руссо отстаивает тезис о совпадении общего решения с подлинным (хотя бы и неосознаваемым) устремлением всякой единичной воли, тем чаще гложет его сомнение по поводу соответствия этого решения воле народа как субстанциальному началу политической жизни. Всегда ли плебисцит адекватно выражает то, чего его участники желают на деле? Не случается ли, что выбор большинства закрепляет скорее бытующие предрассудки людей, чем их разум? Не возрастает ли опасность подобной подмены по мере того, как увеличивается масса, участвующая в плебисците? Плодом этих сомнений оказывается совершенно удивительный практико-политический вывод: Руссо объявляет демократию формой правления, непригодной для больших государств, в которых, увы, проживает основная часть человечества. Что пугает Руссо в плебисцитарной практике крупного государства, отличного от кантона или штата? Несомненно, феномен деперсонализации и анонимности. Но ведь он может возникать и в любом малом собрании. Парадоксы руссоистской концепции демократии наталкивали на вопрос о правовом обеспечении подлинности и действенности личного волеизъявления, без которых большинство народа не может репрезентировать народную волю в ее конкретности и целостности. Какими должны быть эти нормы, яснее всего обнаружилось в ходе анализа реальной практики народных референдумов, предпринятого рядом исследователей в середине XIX века. И знаменательно, что их «опытным полем» стала прежде всего Швейцария, то есть страна, демократическую традицию которой Руссо считал своего рода международным эталоном.[16] Присмотримся к результатам этого анализа, тем более /423/ интересным, что идея народных референдумов приобрела у нас сегодня небывалую популярность.

На первый взгляд референдум — одна из самых «чистых» демократических процедур. На деле, однако, он таит в себе немало сомнительного. Уже в первой трети XIX века беспристрастные наблюдатели могли заметить, что

(а) число людей, воздерживающихся от участия в референдумах — то есть либо не интересующихся обсуждаемыми проблемами, либо не способных в них разобраться, — как правило, было весьма значительным (до одной трети от общего состава населения);

(б) решения референдума сплошь и рядом принимались незначительным большинством (против высказывалось до 40 % голосовавших);

(в) мнение большинства имело неустойчивый, ситуационно-временной характер; по словам А. Фулье, оно репрезентировало «только то, что есть в народе на этот текущий момент».